La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. IX, con la sentenza del 14 febbraio 2019, C-710/17, ha stabilito l’irricevibilità di una domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Consiglio di Stato, poiché nel caso di specie si trattava di appalto sotto-soglia privo di alcun accertato e dimostrato interesse transfrontaliero.
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Il caso di specie.
Il caso sottoposto al giudizio della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, riguarda una controversa insorta tra un Comune e un operatore economico nell’ambito di un appalto pubblico per la realizzazione di una centrale alimentata a biomasse per teleriscaldamento urbano, nell’operatività del “vecchio” D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e della direttiva 2004/18/CE.
Il Consorzio, aveva impugnato l’aggiudicazione avvenuta nei confronti di un raggruppamento che, utilizzando la disposizione contenuta nell’articolo 53, comma 3 del Codice dei contratti (vigente all’epoca dei fatti), si era avvalso di un progettista esterno. Quest’ultimo, privo dei requisiti specifici richiesti dalla legge di gara, si era a sua volta avvalso delle capacità di un soggetto terzo, ricorrendo all’istituto dell’avvalimento.
Secondo il ricorrente, il progettista esterno individuato dal soggetto aggiudicatario avrebbe dovuto avere il possesso di tutti i requisiti richiesti dalla committenza, senza potersi avvalere di soggetti terzi, configurando così una illegittima ipotesi di “avvalimento a cascata”.
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La decisione della CGUE.
Giunta la questione dinanzi al Consiglio di Stato, il procedimento è stato sospeso per sottoporre alla Corte UE la questione pregiudiziale della compatibilità dell’articolo 48 della direttiva 2004/18/CE in tema di avvalimento con l’articolo 53, comma 3 del “vecchio” Codice, sopra descritto.
A prescindere da eventuali considerazioni in merito alla corretta applicazione di un eventuale “subappalto necessario” o del c.d. avvalimento a cascata, la Corte di Giustizia evidenzia che nel caso di specie trattasi di una procedura avente il valore di Euro 3.060.200,85, quindi inferiore alla soglia europea di Euro 5.000.000,00 di cui all’articolo 7, lettera c) della direttiva 2004/18, applicabile in materia di lavori pubblici alla data della pubblicazione del bando di gara di cui al procedimento principale, il 10 agosto 2012.
Per la Corte di Giustizia, l’articolo 53, comma 3 del Codice, costituisce una disposizione specifica e autonoma, che non è analoga ad alcuna disposizione della direttiva 2004/18, e non può essere pertanto considerata una trasposizione dell’articolo 48 della stessa direttiva in tema di avvalimento.
La Corte conclude pertanto che la domanda di pronuncia pregiudiziale è irricevibile, in quanto trattasi di appalto sottosoglia comunitaria o di procedura priva di un interesse transfrontaliero certo. In quest’ultimo caso, ricorda la Corte, nonostante il valore della procedura vi sarebbe potuto comunque essere un giudizio fondato sull’applicazione delle norme fondamentali e dei principi generali del Trattato FUE e, in particolare, degli articoli 49 e 56 di tale Trattato, ovvero dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione nonché dell’obbligo di trasparenza che ne deriva, qualora però fosse stato dimostrato un interesse transfrontaliero certo e attuale.
Vista l’assenza dei due elementi sopra indicati, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. IX, con la sentenza del 14 febbraio 2019, C-710/17 (CCC-Consorzio Cooperative Costruzioni Soc. Coopeerativa contro Comune di Tarvisio), ha pertanto stabilito l’irricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Consiglio di Stato.
In materia di appalti pubblici, lo stesso autore ha pubblicato su questo sito numerosi altri contributi. Ecco di seguito i più recenti:
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