Con atto di segnalazione n. 3 del 28 luglio 2021, concernente l’articolo 89, commi 1 e 11, del decreto legislativo 18/4/2016, n. 50, approvato dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 578 del 28 luglio 2021, l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), ha sollecitato il legislatore nazionale ad apportare urgenti modifiche in materia di avvalimento.
di Marco Porcu
- L’avvalimento nelle direttive europee.
L’istituto dell’avvalimento, di matrice europea, consente ad operatori economici sprovvisti dei requisiti necessari di partecipare agli affidamenti pubblici, aumentando così la propria competitività nel mercato nazionale ed europeo. La sua disciplina è contenuta, tra gli altri, nell’articolo 63 della Direttiva 24/2014, dove si parla della possibilità per un operatore economico di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti. Si tratta di una norma che, nell’ottica di perseguire la maggiore concorrenza possibile tra gli operatori economici, prevede la più ampia applicazione dell’istituto, utilizzabile da imprese e professionisti.
- L’avvalimento nel Codice dei contratti.
L’istituto dell’avvalimento è stato recepito dal legislatore italiano con l’articolo 89 del Codice dei contratti. In questo caso, a differenza delle prerogative vigenti a livello europeo, nel Codice è stata prevista una norma tesa a soddisfare un’ulteriore e fondamentale esigenza: evitare che questo istituto sia utilizzato in modo distorto e combattere le infiltrazioni mafiose all’interno degli affidamenti pubblici.
L’articolo 89, caratterizzato da una particolare complessità, prevede alcuni passaggi che sono stati contestati a più riprese dalla Commissione Europea e dalla Corte di Giustizia. Si tratta:
- del comma 1, dove è prevista la necessità che in caso di dichiarazioni mendaci dell’ausiliaria, il concorrente sia escluso con conseguente escussione della garanzia;
- del comma 6, ove è previsto il divieto di avvalimento a cascata;
- del comma 7, che impedisce la partecipazione alla stessa gara dell’impresa ausiliaria e di quella che si avvale dei requisiti;
- del comma 11 primo periodo, dove è stabilito un divieto di utilizzo dell’avvalimento nel caso in cui il contratto abbia ad oggetto prestazioni caratterizzate da alto contenuto tecnologico.
- La segnalazione ANAC.
Con atto di segnalazione n. 3 del 28 luglio 2021, concernente l’articolo 89, commi 1 e 11, del decreto legislativo 18/4/2016, n. 50, approvato dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 578 del 28 luglio 2021, l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), sollecita il legislatore nazionale ad apportare urgenti modifiche in materia di avvalimento. Ed in particolare, l’Autorità richiama l’attenzione sulla necessità che le dichiarazioni mendaci dell’impresa ausiliaria non inficino la partecipazione del concorrente, con la conseguente applicazione del principio previsto dal comma 3 dello stesso articolo, ovvero la possibilità della sostituzione dell’ausiliario.
In relazione al comma 11, invece, si sollecita una modifica della norma affinché il divieto di avvalimento sia circoscritto ai soli lavori altamente tecnologici e non all’interno contratto, come ora previsto.
